从他人遗忘的自主终端机中取财行为如何定性？

犯罪嫌疑人张某到中国建设银行泾渭苑储蓄所办理业务时，在该银行大厅的自助终端机上发现被害人叶某遗忘的银行卡，通过查询获知该卡内存有18000余元，后该张通过转账方式将被害人卡上的18000元钱转入自己的银行卡内，并持自己的银行卡在该银行外的ATM自动取款机上将18000元分8次取出，所得赃款全部挥霍。

张某从他人遗忘于自助终端机的银行卡中转账的行为该如何定性？实践中有三种观点，第一种观点认为张某的行为涉嫌侵占罪，该观点认为被害人丢失了已输入密码的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物，张某捡拾到银行卡，就直接占有了银行卡中的财物，张某通过转账提取人民币18000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。第二种观点认为张某的行为涉嫌信用卡诈骗罪，此观点认为张某拾得处于可提款状态下的银行卡，然后冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。第三种观点认为张某的行为涉嫌盗窃罪，该观点认为张某并未实施任何欺骗行为，他在已输入密码的银行卡中提取处于银行保管状态的现金，是秘密窃取他人财物的表现，其行为构成盗窃罪。

笔者同意第三种观点。理由如下：

1、银行卡及卡中财物已让渡于银行占有和保管，张某的行为不构成侵占罪

首先，侵占罪的犯罪对象只能是合法占有的他人之物，包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。而本案中，被害人将已输入密码的银行卡遗忘于自助终端机，自助终端机属于银行服务设备，依据持卡人与银行之间的合同关系，此时银行有替持卡人暂时保管银行卡的后合同义务。因此，遗失的银行卡及卡内财物应让渡于银行占有和保管，而不是第三人，张某并不占有该银行卡。类似的例子如乘客将钱包遗忘于出租车内，此时依据后合同义务，该钱包及钱包内的财物让渡给出租车司机占有和保管，如果该司机将钱包据为己有且不归还，其行为就涉嫌侵占罪，但如果是其他的乘客将该钱包据为己有，则可能涉嫌盗窃罪。其次，从主观方面来看，侵占罪的犯意只能产生于占有他人财物之后，在本案中，张某并不占有被害人银行卡及其中财物，产生犯意、将占有变为所有更是无从谈起了。因此，张某的行为不构成侵占罪。

2、没有欺诈行为，也没有冒充他人身份，张某的行为不构成信用卡诈骗罪

首先，信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，信用卡诈骗罪也应具有诈骗罪所具备的构成要素，即:欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失。在本案中，张某并没有实施欺诈行为，因为ATM机对持卡人识别的唯一依据是密码，被害人已在ATM机上输入了密码，就表明ATM机对合法持卡人的身份进行了确认。因为被害人的失误，张某不用输入密码欺骗ATM机进行身份识别就可进行取款操作，他没有实施欺骗行为，对于财物的保管者银行而言，也不存在受骗的问题。其次，冒用他人信用卡，应具备冒充他人身份和使用信用卡两个行为。冒充他人身份通常表现为未经持卡人同意，以输入密码、持卡等方式向对方表明自己是合法持卡人，其目的是欺骗对方通过身份认证。在本案中，张某进行操作的是一张已经通过了“身份验证”的银行卡，他直接从中取款只是单纯地使用信用卡，并没有冒充被害人的身份，因此，不能认定他的行为涉嫌信用卡诈骗罪。

3、在并未占有他人财物的情况下从中取财，张某的行为构成盗窃罪

其一，从犯罪对象来看，盗窃罪的犯罪对象是行为人在犯罪之前并不占有的他人财物。本案中，被害人遗忘于自助终端机的银行卡及其中财物是由银行占有和保管的，张某无权占有；其二，从客观方面来看，盗窃罪表现为以秘密手段非法占有他人财物，所谓秘密是相对于财物的所有者和保管者而言。本案中，张某不用在自助终端机上输入密码就能取得其中财物，这就好比偷偷进入一间敞开房门的房间拿取财物，属于典型的盗窃行为。其三，从主观方面来看，盗窃罪的犯意只能产生于占有他人财物之前。本案中，张某在并不占有被害人银行卡及其中财物的情况下产生非法占有的犯意并决意实施该行为，理应构成盗窃罪。

综上，张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为涉嫌盗窃罪。

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